Решение Московского УФАС России от 22.11.2010 г № ДТ/21426
О нарушении антимонопольного законодательства ООО «АШАН», ООО «АТАК», выразившемся в использовании штрафных санкций за нарушение условий договоров и создании барьеров входа на рынок хозяйствующим субъектам
Лицам, участвующим в деле (по списку рассылки)
Резолютивная часть решения оглашена «03» ноября 2010 года
В полном объеме решение изготовлено «19» ноября 2010 года
Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:
Председатель Комиссии: Д.Н. Тетушкин, заместитель руководителя - начальник аналитического отдела;
Члены Комиссии:
А.Ю. Каркоцкая, начальник отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами;
Е.С.Клименко, начальник правового отдела;
С.Н. Тепляков, главный специалист-эксперт аналитического отдела,
рассмотрев материалы дела №07-01/381.13-237!10 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью «АШАН» (далее - 000 «АШАН») (адрес: 141031, Московская область, г. Мытищи, Останкинское шоссе, д.1) и Обществом с ограниченной ответственностью «АТАК» (далее - 000 «АТАК») (адрес: 125171, г. Москва, 4-й Войковский проезд, д. 6) части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»,
Установила:
В Московское УФАС России поступили материалы, в которых имелись копии договоров поставки, заключенные между 000 «АШАН» и 000 «АТАК», осуществляющими торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и поставщиками продовольственных товаров ЗАО «Щелковохлеб», ОАО «Мелькомбинат № 3», ОАО «Хлебозавод № 22», ОАО «Хлебокомбинат ПЕКО», 000 «Торговый Дом Настюша», ОАО БКК «Серебряный бор». Указанные договоры содержали положения, противоречащие антимонопольным требованиям, установленным частью 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381 -ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле).
Общество с ограниченной ответственностью «АТАК» является юридическим лицом, осуществляет свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением единственного участника Общества с ограниченной ответственностью «АТАК» от 13.11.2009 №79. 000 «АТАК» 09.12.2009 внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №46 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 1047796854533, ИНН7743 543232/КПТ1774301001 Место нахождение юридического лица: 125171, г. Москва, 4-й Войковский проезд, д. 6, В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Устава к основным видам деятельности 000 «АТАК» относятся осуществление коммерческой оптовой и розничной торговли, осуществление:торгово-посреднической и закупочной деятельности.
000 «АТАК» осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров на территории города Москвы посредством организации торговой сети, которая включает 12 торговых объектов на территории г.Москвы:
Общество с ограниченной ответственностью «АШАН» является юридическим лицом, осуществляет свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением Общего собрания Участников 000 «АШАН» от 02.11.2009 года. 000 «АШАН» 07.10.2002 внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией МНС №39 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 1027739329408. ИНН7703270067/КПП509950001. Место нахождение юридического лица: 141031, Московская область, г. Мытищи, Останкинское шоссе, д.1. В соответствии с пунктом 2.2 Устава к основным видам деятельности 000 «АШАН» относятся создание, приобретение, владение и эксплуатация, прямо или косвенно, магазинов большой площади типа «гипермаркет», продажа оптом и в розницу любых товаров, включая продовольственные товары, молочную продукцию, виноводочные изделия, одежду, мебель, товары бытовой химии, медикаменты, осуществление фармацевтической деятельности, а также открытие и обслуживание мест общественного питания.
000 «АШАН» осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, которая включает 13 торговых объектов на территории г.Москвы:
Закрытое акционерное общество «Щелковохлеб» является юридическим лицом, осуществляющим деятельность на основании Устава, утвержденного решением общего собрания акционеров ЗАО «Щелковохлеб», протокол №29 от 17.06.2008 года. ЗАО «Щелковохлеб» 05.12.2002 внесено в Единый государственный реестр юридических лиц инспекцией МНС г. Щелково, Московское области за основным государственным регистрационным номером 1025006525048. ИНН 5050007064/ КПП505001001 Место нахождение юридического лица: 141100, Московская область, г. Щелково, ул. Малопролетарская, д.55. В соответствии с пунктом 3.4 Устава к основным видам деятельности ЗАО «Щелковохлеб» относятся производство и реализация населению хлебобулочных, кондитерских, макаронных изделий, безалкогольных напитков, плодоовощных консервов и других пищевых продуктов, переработка зерна, хранение муки, торговая, посредническая, маркетинговая, рекламная, транспортная внешнеэкономическая деятельность; проектирование, ремонт, строительство; организация общественного питания консалтинг.
Между ЗАО «Щелковохлеб» с одной стороны и ООО «АТАК», ООО «АШАН» с другой стороны заключены трехсторонние договоры:
- договор поставки №Н695 от 01.06.2010 года; годовое соглашение 2010/2 к договору №11695 от 01.06.2010 (код поставщика 695), соглашение регулирует отношения по поставке хлебобулочных и кондитерских изделий; годовое соглашение 2010/2 к договору № Н695 от 01.06.2010 (код поставщика 7730), соглашение ре1улирует отношения по поставке хлебобулочных изделий.
- договор на оказание услуг (рекламы) №У695 от 01.07.2010.
Открытое акционерное общество «Московский мельничный комбинат №3» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением годового общего собрания акционеров ОАО «Московский мельничный комбинат №3», протокол №30 от Ф 26.06.2008 года. ОАО «Московский мельничный комбинат №3» 02.09.2002 внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией МНС №39 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 1027739206098. ИНН7714015735/КПП 771401001. Место нахождение юридического лица: 123007, Москва, 1-ая Магистральная, д. 14. В соответствии с пунктом 3.3 Устава к основным видам деятельности ОАО «Московский мельничный комбинат №3» относятся закупка и переработка зерна, реализация продуктов переработки зерна (муки, крупы манной, отрубей, кормовых зернопродуктов), производство иф реализаций хлебобулочных, кондитерских изделий и мучных смесей.
Между ОАО «Московский мельничный комбинат №3» и ООО «АТАК», ООО «АШАН» заключены трехсторонние договоры:
- договор поставки №Н883 от 01.06.2010 года, годовое соглашение 2010/2 к договору №Н883 от 01.06.2010 (код поставщика 883), соглашение регулирует отношения по поставке сырья для хлебопекарного и кондитерского производств.
- договор на оказание услуг (рекламы) №У883 от 01.07.2010.
Закрытое акционерное общество «Хлебозавод №22» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением годового общего собрания акционеров ЗАО «Хлебозавод №22» от 13.04.2007 года, протокол №14 от 18.04.2007 года. ЗАО «Хлебозавод №22» 02.09.2002 внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией МНС №39 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 1027739141561. ИНН 7731014604 / КПП 773101001, Место нахождение юридического лица: 121359, Москва, ул. Академика Павлова, д.4. В соответствии с пунктом 3.4 Устава к основным видам деятельности 3АО «Хлебозавод №22» относятся производство и реализация хлебобулочных изделий.
Между 3АО «Хлебозавод №22» с одной стороны и 000 «АШАН» , 000 «АТАК» с другой стороны заключены трехсторонние договоры:
- договор поставки №Н1722 от 01.06,2010 года, годовое соглашение 2010/2 к договору №Н1722 от 01.06.2010 (код поставщика 1722), соглашение регулирует отношения по поставке хлебобулочных и кондитерских изделий;
- договор на оказание услуг (рекламы) №У1722 от 01.07.2010.
Открытое акционерное общество «Хлебокомбинат ПЕКО» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением общего собрания акционеров ОАО «Хлебокомбинат ПEKO», протокол №22 от 21.11.2007 года. ОАО «Хлебокомбинат ПЕКО» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №46 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 1027739089290. ИНН 7715112530/КПП771501001. Место нахождение юридического лица: 129282, г. Москва, Полярная, д.29. В соответствии с пунктом 3.4 Устава к основным видам деятельности ОАО «Хлебокомбинат ПЕКО» относятся производство, реализация и транспортировка хлебобулочной, кондитерской и иной пищевой продукции.
Между ОА0 «Хлебокомбинат ПЕКО» и 000 «АТАК», 000 «АШАН» заключены трехсторонние договоры:
- договор поставки №H5 от 01.06.2010 года, годовое соглашение 2010/2 к договору №Н5 от 01.06,2010 (код поставщика 5, 7578), соглашение регулирует отношения по поставке хлебобулочных и кондитерских изделий.
- договор на оказание услуг № У 5 от 01.07.2010.
Общество с ограниченной ответственностью «Торговый Дом Настюша» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением единственного участника 000 «Торговый Дом Настюша», от 19.01.2010 года. 000 «Торговый Дом Настюша» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №46 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 5067746739374, ИНН 7718603150 / КПП 771801001, Место нахождение юридического лица; 107014, Москва, ул. Жебрунова, д.6. В соответствии с пунктом 2.2 Устава к основным видам деятельности 000 «Торговый Дом Настюша» относятся оптовая и розничная торговля мукой и макаронными изделиями, оптовая и розничная торговля хлебом и хлебобулочными изделиями, производство хлеба и мучных кондитерских изделий.
000 «Торговый Дом Настюша» и 000 «АТАК», 000 «АШАН» заключены трехсторонние договоры:
- договор поставки №Н5645 от 01.06.2010 года, годовое соглашение 2010/2 к договору №Н5 от 01.06.2010 (код поставщика 5645), соглашение регулирует отношения по поставке хлебобулочных и кондитерских изделий;
- договор на оказание услуг (рекламы) №У5645 от 01.07.2010.
Открытое акционерное общество БКК «Серебряный бор» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного решением акционера ОАО БКК «Серебряный бор» от 11.08.2009 года. ОАО БКК «Серебряный бор» внесено в Единый государственный реестр юридических лиц межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №46 по городу Москве за основным государственным регистрационным номером 1057747336580. ИНН7734528407/ КПП773401001. Место нахождение юридического лица: 123103, г. Москва, ул. Паршина, 10. В соответствии с пунктом 3.2 статьи 3 Устава к основным видам деятельности ОАО БКК «Серебряный бор» относятся производство и реализация хлеба и хлебобулочных изделий.
ОАО БКК «Серебряный бор» и 000 «АТАК», ООО «АШАН» заключены трехсторонние договоры:
- договор поставки №Н3345 от 01.06.2010 года, годовое соглашение 2010/2 к договору №H3345 от 01.06.2010;
- договор на оказание услуг (рекламы) №У3345 от 01.07.2010.
- договор поставки № М 32/06 10 от 01.06.2010 года между ОАО БКК «Серебряный бор» и ООО «АТАК», годовое соглашение 2010/2 к договору № М32/0610 от 01.06.2010 между ОАО БКК «Серебряный бор» и ООО «АТАК».
- договор на оказание услуг (рекламы) № М 32/06 10 У от 01.07.2010 между ОАО БКК «Серебряный бор» и ООО «АТАК».
1.Комиссией установлено, что все договоры составлены на основе типовых договоров ООО «А1ЦАН» и ООО «АТАК», договора имеют одинаковые формулировки, но различаются условиями.
В трехсторонних договорах, заключенных между ООО «АШАН» и ООО «АТАК» с одной стороны и Поставщиками товаров с другой санкции за нарушение условий Договоров Поставки предусмотрены исключительно за неисполнение обязательств Поставщиками. Встречных санкций за неисполнение обязательств Покупателем в Договорах не предусмотрено.
По представленным объяснениям 000 «АШАН» (вх. от 30.09.2010 №15516) при заключении договоров поставки рассчитывает на добросовестность его контрагентов, которые не будут нарушать условий договора, так как бесперебойная поставка товаров поставщиком является одной из основных условий нормальной работы компании-ритейлера. Соблюдение поставщиком условий поставки товара не позволит покупателям применять к нему штрафные санкции, поэтому они могут являться только стимулом к добросовестному исполнению договора и не могут каким-либо образом сказываться на ценообразовании, либо быть источником давления или дискриминации, Неустойка в виде пеней или штрафов является законным способом обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации, Поставщик, в свою очередь, всегда имеет возможность воспользоваться своим законным правом и предъявить покупателям претензию об уплате процентов за несвоевременную оплату поставленного товара, также предусмотренную Гражданским Кодексом Российской Федерации, В отличие от других хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, 000 «АШАН» не предлагал поставщикам при заключении договора включить в условия договора санкции для покупателя.
Однако Комиссия не может согласиться с указанными доводами по следующим причинам.
По представленным данным ЗАО «Хлебозавод №22» (вх. от 01.10.2010 №15560), перед заключением годового соглашения на следующий календарный год 000 «АШАН» приглашает представителя от Поставщика на переговоры с менеджером своего направления. Во время первой встречи устно сообщаются условия, по которым готовы работать и назначают дату следующей встречи, на которой должны обсуждать новые условия, Протоколы разногласий, а также дополнения, изменения к договору не принимаются, Таким образом, Поставщик вынужден принимать предлагаемые 000 «AIIIAH» условия, в противном случае, договор с организацией не будет подписан, 3АО «Хлебозавод №22» (вх. от 01.10.2010 №15560) хотело бы внести в договор пункты по санкциям в адрес 000 «АШАН» за следующие нарушения:
- за простой транспорта на приемке более 1,5 часов;
- за прогон транспорта (в случае, когда магазином сделан заказ, но продукцию не принимают);
- за просрочку платежей;
за неправильно или не полностью оформленные документы за оказанные услуги;
- за несвоевременность предоставления счетов, актов, счетов-фактур.
3АО «Хлебозавод №22» ( вх. от 01.10.2010 № 15560) считает санкции, указанные в п.2 Дополнения к Приложению №4 («Неустойка за недопоставку товаров») в размере 30 % от стоимости недопоставленных товаров несоразмерным нарушением условий договора. На все остальные товары размер неустойки составляет 5%.
По данным 000 «Торговый дом «Настюша» (вх. от 30.09.2010 №15502) пункт 2 Дополнения к Приложению №4 к Договору поставки предусмотрена неустойка за просрочку поставки в размере 30 % от стоимости недопоставленного в срок товара. 000 «Торговый дом «Настюша» считает эту санкцию несоразмерной нарушению, за которое оно предусмотрена. По мнению 000 «Торговый дом «Настюша» (вx. от 30.09.2010 №15502), соразмерной была бы санкция в интервале от 10 до 20 % так как она, с одной стороны, достаточно значительна, чтобы побуждать поставщика выполнять свои обязательства своевременно в полном объеме, а с другой стороны, не влечет для поставщика чрезмерных материальных потерь в случае ее применения.
По данным 3АО «Щелковохлеб» (вх. от 30.09.2010 №15487) при подписании договора с торговыми сетями включить встречные штрафные санкции к данным торговым сетям у 3АО «Щелковохлеб» не представлялось возможным. Договор поставки и годовые соглашения разрабатываются торговыми сетями самостоятельно, и внести в них изменения практически невозможно.
Как пояснил 3АО «Хлебокомбинат Пека» (вх. 29.09.2010 №15369), компания предлагала включить встречные санкции по отношению к торговым сетям, но встречные санкции в годовые соглашения включены не были. 3АО «Хлебокомбинат ПЕКО» считает санкции, предусмотренные в договорах, заключенные с 000 «АШАН» и 000 «АТАК», несоразмерными нарушениям условий указанных договоров.
Таким образом, ассиметричные условия договоров навязываются торговыми сетями, которые уклоняются от переговорного процесса об изменении условий типовых договоров, подготовленных 000 «АШАН» и 000 «АТАК».
Довод 000 «АШАН» о том, что контрагенты торговых сетей могут законным способом, предусмотренным Гражданским Кодексом Российской Федерации, предъявить покупателям претензию об уплате процентов за несвоевременную оплату поставленного товара, не имеет практического подтверждения.
Из представленных сведений о расчетах торговых сетей с поставщиками установлено, что уплата штрафов осуществлялась только поставщиками продовольственных товаров в пользу торговых сетей (Таблица 1).
Таблица 1. Сумма штрафных санкций в пользу торговых сетей в 2010 году, тыс.руб
Не смотря на то, что временной интервал между поставкой продовольственных товаров и оплатой торговыми сетями 000 «АШАН» и 000 «АТАК» превышает сроки, предусмотренные частью 7 статьи 9 Закона о торговле, информации о том, что кто-либо из вышеперечисленных поставщиков воспользовался законным правом, предоставленным, как указывает 000 «АШАН» Гражданским кодексом Российской Федерации, Комиссии представлено не было.
Из материалов, представленных лицами, участвующими в деле, следует, что количество календарных дней между поставкой товара и оплатой превышает предусмотренные частью 7 статьи 9 Закона о торговле сроки на оплату товаров со дня приемки таких товаров торговой сетью.
Так, согласно пояснениям ОАО «Московский мельничный комбинат №3» от 27.10.2010 № 04/77 (вход от 27.10.2010 № 17028) срок годности продукции, поставляемой предприятием в торговые сети 000 «AШAH» и 000 «АТАК» превышает 30 дней. Количество календарных дней между поставкой товара и оплатой торговыми сетями 000 «АШАН» и 000 «АТАК» до 01.06.2010 года составляла 69-115 календарных дней. После 01,06.2010 количество календарных дней между поставкой товара и оплатой составляет 48-72 календарных дня.
В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона о торговле указанный федеральный закон вступил в силу с 1 февраля 2010 года, а с частью 2 указанной статьи условия договоров поставки продовольственных товаров, заключенных до дня вступления в силу настоящего федерального закона, должны быть приведены в соответствие с требованиями настоящего федерального закона в течение ста восьмидесяти дней со дня вступления его в силу.
Договор поставки № Н 883 между OAO «Мельничный комбинат № 3» с одной стороны и 000 «АШАН», 000 «АТАК» - с другой был заключен от 01.06.2010.
В соответствии с пунктом 3 части 7 статьи 9 Закона о торговле, продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше тридцати дней, подлежат оплате в срок не позднее чем сорок пять календарных дней со дня приемки таких товаров-хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.
Таким образом, по поставкам, произведенным ОАО «Мельничный комбинат № 3» после 01.06.2010, 000 «АШАН» и 000 «АТАК» нарушили требование установленное пунктом 3 части 7 статьи 9 Закона о торговле к срокам оплаты поставленных продовольственных товаров.
Из сведений, представленных 3АО «Хлеб о комбинат ПЕКО» (от 26.10.2010 № 341), также следует, что торговые сети 000 «AШAH» и 000 «АТАК», в июне-июле 2010 года нарушали установленное частью 7 статьи 9 Закона о торговле к срокам оплаты поставленных продовольственных товаров, срок годности на которые составляет менее чему десять дней, осуществляя оплату товаров через 52 календарных дня после поставки.
В соответствии с пунктом 1 части 7 статьи 9 Закона о торговле продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем десять дней, подлежат оплате в срок не позднее чем десять рабочих дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.
Оплата 000 «АШАН» за продовольственные товары, срок годности на которые составляет менее чем десять дней, поставки которых осуществило ЗАО «Хлебозавод № 22» (согласно письму от 28.10.2010 № 1-07/123, вход. от 28.10.2010 № 17183), производилась с 01.06.2010 (дата заключения договора поставки № Н 1722) через 16 - 54 календарных дня.
В пояснениях от 27.10.2010 (вход. от 01.11.2010 № 17340) 000 «АШАН» отмечает, что не может представить сведения о расчетах по поставкам социально значимых товаров со сроком годности менее 10 дней, в том числе по товарам, производимым по ГОСТ 52961-2008 и 52462-2005. Таким образом, ООО «АШАН» не созданы условия для контроля за соблюдением требований части 7 статьи 9 Закона о торговле к срокам оплаты поставленных продовольственных товаров.
По сведениям, представленным торговыми сетями 000 «АШАН» (вход. от 01.11.2010 №17340) и ООО «АТАК» (вход. от 28.10.2010 №17118), установленные частью 7 статьи 9 Закона о торговле сроки на оплату товаров со дня приемки таких товаров торговой сетью не выдерживаются и с другими контрагентами, которые не привлекались в качестве заинтересованных лиц при рассмотрении настоящего дела. Так, например, за хлебобулочные изделия, поставляемые ОАО МБКК "КОЛОМЕНСКОЕ" оплата производится через 49-63 календарных дней после поставки, ОАО «Вязниковский хлебокомбинат» - через 11 - 171 дней после поставки и т.д.
Сроки оплаты разным поставщикам за поставленные товары в рамках однородных групп товаров существенно различаются. Превышение 45 календарных дней между поставкой и оплатой, согласно представленной информации, имело место при расчетах за рыбу, курицу, масло, молочные продукты и др.
Представители 000 «АШАН» и ООО «АТАК» пояснили Комиссии, что, по их мнению, возможной причиной того, что периоды между поставкой и оплатой превышают сроки, предусмотренные часть 7 статьи 9 Закона о торговле для оплаты продовольственных товаров, из-за ненадлежащего исполнения контрагентами обязанности по передаче документов, относящихся к поставкам таких товаров в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и договором поставки продовольственных товаров, Однако представители торговых сетей не смогли пояснить, причину массового превышения указанных сроков, а также указать меры, предпринимаемые торговыми сетями для устранения указанной причины.
Таким образом, договоры ставят торговые сети и поставщиков в неравные условия и носят дискриминационный характер по отношению к последним. На 000 «АШАН» и 000 «АТАК», не исполняющих надлежащим образом обязанности по исполнению договоров, в том числе возложенные частью 7 статьи 9 Закона о торговле, не накладываются штрафные санкции, при этом торговые сети используют условия договоров для взимания штрафов, несоразмерных нарушениям условий договоров.
2.В материалах, представленных 000 «АШАН» 27.10.2010, содержатся протоколы расчета премии от 30.06.2010 №№ А-288500, А- 291376, А-291497, А-292449, А-287312, А-292502, А - 311932, А-290193, А- 292724, согласно которым устанавливаются премии за расширение рынка сбыта (открытие магазинов АШАН-Вегас и АШАН-Сити Филион {г,Москва, Багратионовский проезд, д.5)). Аналогичная премия в размере 64000 рублей была оплачена торговой сети 000 «АТАК» поставщиком ЗА «Щелковохлеб» за расширение рынка сбыта товаров по протоколу расчета премии от 25.06.2010 № 56145.
Установление указанной премии противоречит требованиям подпунктов г), д) пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле, в соответствии с которыми хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети запрещается навязывать контрагенту условия о внесении хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, платы за право поставок таких товаров хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность посредством организации торговой сети, в функционирующие или открываемые торговые объекты и о внесении хозяйствующим субъектом платы за изменение ассортимента продовольственных товаров.
При этом разным поставщикам установлен различный размер премий за расширение рынков сбыта.
Так, премия за расширение рынка сбыта в магазинах АШАН-Вегас в июле 2010 года составила, руб,:
Так, премия за расширение рынка сбыта в магазинах AШAH-Сити Филион (г.Москва, Багратионовский проезд, д.5) в июле 2010 года составила, руб:
Взимание премии за расширение рынка сбыта является нарушением требований части 1 статьи 13 Закона о торговле.
Установление указанных премий создает барьер для доступа на товарный рынок, Кроме того, различный размер премий ставит поставщиков торговых сетей в разные условия, создает дискриминационные условия.
3.В части 3 раздела II Годовых соглашений к Договорам установлены скидки Поставщиков в период приобретения товаров по специальной цене и в особые периоды.
В соответствии с представленными пояснениями 000 «АШАН» от 29.09.2010 №312/10-ЮР (вх. от 30.09.2010 № 15516), «периоды приобретения товаров по специальной цене и особые периоды - это периоды, в которые поставщик хочет поставлять товар по сниженной цене и которые поставщик заранее сообщает и согласовывает с покупателями. Под периодом приобретения товаров по специальной цене подразумевается период, в который поставщик предоставляет дополнительную скидку на товар с целью резкого увеличения заказов товара покупателями и, как следствие, увеличения товарооборота».
Вместе с тем, в условиях договоров между 000 «АШАН», 000 «АТАК», осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети, и хозяйствующими субъектам~ осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, не определено на какое количество товаров будут увеличены заказы товаров при предоставлении указанных скидок. В условиях договоров не определены сроки периодов приобретения товаров по специальной цене и особых периодов, количество товаров, подлежащих поставке с учетом предоставляемых скидок в указанные периоды.
В соответствии с часть 3 статьи 9 Закона о торговле цена поставки продовольственных товаров в договоре, заключаемого между хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров.
В соответствии с Протоколом от 17 февраля 2010 г. № 1 заседания Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли, предоставление хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставку продовольственных товаров (далее - продавец), хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность (далее - покупатель), безусловных (не связанных с исполнением покупателем своих обязанностей по договору) регулярных (фиксированных) скидок по оплате поставляемых товаров допустимо при условии, что цена договора поставки продовольственных товаров будет определена в договоре на момент (дату) его заключения исходя из цены всей партии (количества) подлежащих поставке товаров, рассчитанной с учетом предоставляемых покупателю скидок.
Таким образом, условие о предоставлении скидок в периоды приобретения товаров по специальной цене и особых периодов не соответствует требованию части 3 статьи 9 Закона о торговле.
000 «АТАК» определяет период приобретения товаров по специальной цене как «период, в течении которого, снижается закупочная цена на товары, участвующие в «Промо-акциях». Указанные «Промо-акции» проводятся по согласованию Сторон Договора поставки на отдельные группы товаров, В период проведения «Промо-акции» помимо закупочных цен также снижаются цены непосредственно для Потребителей». На снижение цен для потребителей за счет предоставления скидок в периоды приобретения товаров по специальной цене и особые периоды указывает в пояснениях и 000 «АШАН».
Однако договоры между 000 «АШАН», 000 «АТАК» осуществляющими торговую деятельность посредством организации торговой сети и хозяйствующими субъектами, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, не содержат условий, позволяющих поставщикам определять цены, по которым 000 «АШАН» и 000 «АТАК» реализует продовольственные товары потребителям, величину торговой надбавки торговых сетей.
000 «АШАН» в пояснениях указывает, что под особыми периодами подразумеваются периоды, в которые, по мнению поставщика, обычно увеличивается спрос потребителей на определенные виды товаров (например, учитывая сезонность товаров).
Единственным примером особого периода, содержащегося в пояснениях 000 «АТАК» (вх.№15498 от 30.09.2010), ЗАО «Щелковохлеб» (вх.№15487 от 30.09.2010), является «День рождения АШАН /АТАК». Указанный период никак не связан с фактором сезонности, так как его определение никак не связано с учетом природных, климатических условий, со временем года, с иными объективными внешними условиями, способными оказать влияние на величину потребительского спроса на товары. Сам пример особого периода указывает на то, что инициатива его организации принадлежит торговым сетям. В пояснениях 3АО «1Целковохлеб» указан~ что «под периодом приобретения товаров по специальной цене и особым периодом, считается период значительного увеличения числа клиентов торговых сетей 000 «АШАН» и OOO «АТАК». В связи с этим администрация данных торговых сетей организует праздничные мероприятия...», что является дополнительным подтверждением того, что инициатива предоставления указанной скидки исходит от торговых сетей.
000 «АТАК» определяет период приобретения товаров по специальной цене как «период, в течении которого, снижается закупочная цена на товары, участвующие в «Промо-акциях», Указанные «Промо-акции» проводятся по согласованию Сторон Договора поставки на отдельные группы товаров. В период проведения «Промо-акции» помимо закупочных цен также снижаются цены непосредственно для Потребителей, то есть покупатели в магазинах торговой сети «АТАК» имеют возможность приобретать товары по сниженным ценам», Такое описание периодов приобретения товаров по специальной цене соответствует пояснениям ЗАО «Хлебозавод №22», в соответствии с которыми периоды приобретения товаров по специальной цене определяются как периоды проведения промо- акций.
Таким образом, согласно объяснениям 000 «АТАК» и ЗАО «Хлебозавод № 22» скидки, предоставляемые поставщиками в указанные периоды, используются для снижения цены товаров с целью их продвижения, привлечения к ним внимания потребителей, то есть являются способом рекламирования товаров.
В соответствии с частью 12 статьи 9 Закона о торговле включение в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в отношении поставленных продовольственных товаров определенных действий, об оказании услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, а также заключение договора поставки продовольственных товаров путем понуждения к заключению договора возмездного оказания услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, не допускается.
Включение в договор поставки продовольственных товаров условия о предоставлении скидки в периоды приобретения товаров по специальной цене и особых периодов для рекламирования товара, привлечения к нему внимания потребителей, противоречит части 12 статьи 9 Закона о торговле.
4.000 «АТАК» и 000 «АШАН» с поставщиками заключает договоры на оказание услуг, в которых OOO «АТАК» и 000 «АШАН» выступают в качестве исполнителей, а Поставщики в качестве заказчиков услуг. Номера договоров на оказание услуг присваиваются путем замены буквы «Н» в номере договора поставки на букву «У».
В пунктах 7 Приложения № 1 к Договорам Услуг устанавливается, что стоимость услуг по рекламированию, оказанной исполнителем заказчику составляет определенный процент от общей суммы всех оприходованных Покупателем товарных накладных Поставщика.
Указанное условие содержится в договорах, заключенных торговыми сетями, с разными контрагентами, в том числе с лицами, участвующими в деле:
В соответствии с положением, содержащемся в Пункте 7 Приложений № 1 к Договорам на оказание Услуг Исполнитель самостоятельно определяет перечень, количество и сроки предоставления Услуг. Документов, согласно которым определяется перечень, количество и сроки предоставления Услуг Комиссии предоставлено не было.
В соответствии с частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Таким образом, Гражданский Кодекс Российской Федерации не предусматривает конструкции договора возмездного оказания услуг, по которому исполнитель сам определяет состав услуг, которые будет оказывать заказчику.
Конкретный состав услуг (определенных действий), оказанных исполнителем не указан ни в договорах на оказание услуг ни в актах сдачи- приемки оказанных услуг. 8 материалах дела находятся более 300 актов, подписанных 000 «АШАН» и 000 «АТАК» с контрагентами, в которых в наименовании работ услуг указано «Услуги по Рекламированию товаров п.7 Приложения № 1 к Договору на оказание услуг...», в том числе акты:
Из сведений о составе оказанных услуг по рекламированию товаров и расчетах по договорам оказания услуг, представленных 000 «АТАК» (вход. от 30.09 2010 №15498), следует, что 000 «АТАК» предоставляла различным контрагентам услугу по рекламированию товара - выделение товара специальным ценником. При этом, для «Хлебокомбината Пеко (7578)» по договору от 01.07.2010 № У 5 указанная услуга стоила 73 руб, 93 коп. (счет № 6515 от 31.07.2010), аналогичная услуга за аналогичный период для «ОАО БКК «Серебряный бор»» по договору от 01.07.2010 № У 3345 стоила 1! 1924 рубля 68 копеек.
Таким образом, Комиссия сделала вывод, что в пункт 7 Приложений № 1 к Договорам на оказание услуг закрепляет дополнительное вознаграждение, получаемое Покупателем от Продавца за исполнение Условий Договора Поставки, Размер указанного вознаграждения взимается дополнительно к вознаграждению, выплачиваемому хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, в соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о торговле.
Согласно части 6 статьи 9 Закона о торговле включение в цену договора иных вознаграждений не допускается.
Дифференцированное установление стоимости услуг, указанных в пунктах 7 Приложений № 1 к Договорам на оказание услуг, разным контрагентам, носит дискриминационных характер и нарушает запрет, установленный частью 1 статьи 13 Закона о Торговле.
5, Комиссией установлено, что 000 «АШАН» и 000 «АТАК» не размещают информацию об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора в сети «Интернет», Доступ к указанной информации предоставляется путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.
В Московское УФАС России были представлены Основные условия отбора контрагента для заключения договора поставки с 000 «АШАН» и 000 «АТАК» (вх. от 28Л0.2010 №17118, от 01.11.2010 № 17340). В указанных условиях содержатся условия о покрытии объема поставок и географии поставок. Условие «Покрытие географии поставок» раскрыто как «Поставщик должен иметь возможность осуществлять поставки товаров по всей территории Российской Федерации с учетом географической расположенности магазинов АШАН (за исключением региональных поставщиков)».
Представители 000 «АШАН» и 000 «АТАК» не смогли прокомментировать Комиссии, по каким критериям поставщик идентифицируется как региональный. Объем поставок, удовлетворяющий потребностям 000 «АШАН», по словам представителя 000 «АШАН» может быть определен только на переговорах. Таким образом, Комиссией сделан вывод о том, что для указанных условий 000 «АШАН» и 000 «АТАК» не имеют критериев отбора поставщиков, и любому потенциальному контрагенту может быть необоснованно отказано в заключении договоров по основанию несоответствия указанным условиям.
Представители 000 «АШАН» и 000 «АТАК» сообщили, что по запросу потенциальных поставщиков им направляются представленные Комиссии Основные условия отбора контрагента для заключения договора поставки. Вместе с тем, указанные условия не содержат существенных условий договоров, в том числе связанных договоров на оказание услуг, что предусматривается частью 1 статьи 9 Закона о торговле, в том числе возможных порядков расчетов, принципов определения скидок, расценок за оказание тех или иных услуг, оказываемых 000 «АШАН», 000 «АТАК» и т.д.
Кроме того, в Основных условиях отбора контрагента для заключения договора поставки, представленных в Московское УФАС России, отсутствовали сведения о необходимости поставщикам оплачивать премию за расширение рынков сбыта, которая, как указывалось выше, взималась торговыми сетями в 2010 году, Таким образом, Основные условия отбора контрагента для заключения договора поставки, представленные торговыми сетями Комиссии, отличаются от используемых торговыми сетями.
Комиссия пришла к выводу, что 000 «АШАН», 000 «АТАК» не имеют единых условий отбора контрагентов. В рамках переговоров поставщикам однородных товаров предлагаются разные условия входа сеть, носящие дискриминационный характер, Этому способствует отсутствие в открытых источниках (в том числе 8 сети «Интернет») информации об условиях отбора торговыми сетями контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора.
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
Решила:
Признать в действиях 000 «AIIIAH», осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, факт нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившееся в создании дискриминационных условий, в том числе путем нарушения требований, установленных статьей 9 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившихся в:
- использовании штрафных санкций за нарушение условий договоров как инструмента дискриминации по отношению к хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в результате установления штрафных санкций только в отношении контрагентов торговых сетей в размере, несоразмерном нарушению условий договоров, уклонению от переговорного процесса по пересмотру указанных условий договоров;
- создании барьеров входа на рынок хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, путем взимания премии за расширение рынков сбыта;
- включения в условиях договоров поставок продовольственных товаров скидок в периоды приобретения товаров по специальной цене и особые периоды, используемых для проведения акций, направленных привлечение внимания потребителей (рекламирование) товаров, а также позволяющих в произвольно выбранные периоды снижать цену поставляемых товаров;
- заключении 000 «АШАН», осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, с поставщиками продовольственных товаров договоров на оказание услуг, согласно условиям которых перечень, количество и сроки предоставления услуг исполнитель (торговая сеть) определяет самостоятельно; предоставлении по указанным договорам услуг стоимость которых дифференцирована и не зависит от состава и количества оказанных услуг;
- непрозрачном отборе контрагентов торговыми сетями, отсутствии унифицированного подхода к условиям отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров, единых существенных условиях такого договора для поставщиков однородных товаров,
2.Признать в действиях 000 «АТАК» факт нарушения части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившееся в создании дискриминационных условий, в том числе путем нарушения требований, установленных статьей 9 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации, выразившихся в:
- использовании штрафных санкций за нарушение условий договоров как инструмента дискриминации по отношению к хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, в результате установления штрафных санкций только в отношении контрагентов торговых сетей в размере, несоразмерном нарушению условий договоров, уклонению от переговорного процесса по пересмотру указанных условий договоров;
- создании барьеров входа на рынок хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, путем взимания премии за расширение рынков сбыта;
- включения в условиях договоров поставок продовольственных товаров скидок в периоды приобретения товаров по специальной цене и особые периоды, используемых для проведения акций, направленных привлечение внимания потребителей (рекламирование) товаров, а также позволяющих в произвольно выбранные периоды снижать цену поставляемых товаров;
- заключении 000 «АТАК», осуществляющего торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, с поставщиками продовольственных товаров договоров на оказание услуг, согласно условиям которых перечень, количество и сроки предоставления услуг исполнитель (торговая сеть) определяет самостоятельно; предоставлении по указанным договорам услуг стоимость которых дифференцирована и не зависит от состава и количества оказанных услуг;
- непрозрачном отборе контрагентов торговыми сетями, отсутствии унифицированного подхода к условиям отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров, единых существенных условиях такого договора для поставщиков однородных товаров.
3.Выдать 000 «АШАН» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания.
4.Выдать 000 «АТАК» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания.
5.Ввиду отсутствия норм в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающих санкции за нарушение требований Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» административное производство не возбуждать.
Председатель Комиссии
Д.Н.Тетушкин
Члены Комиссии
А.Ю.Каркоцкая
Е.С.Клименко
С.Н.Тепляков
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражном суде города Москвы.
Примечание: За невыполнение в установленный срок законного решения и предписания антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
хххх
хххх